Pourquoi la logique juridique rend en fait impossible l’hypothèse d’un mariage homosexuel sans PMA

Les sénateurs se pencheront du 4 au 12 avril sur le texte ouvrant le mariage et l’adoption aux couples homosexuels. La question de la PMA sera discutée dans le cadre de la loi sur la famille en octobre prochain, mais il semble difficile de la séparer du mariage.

Le Président de la République a annoncé, jeudi 28 mars 2013, que le projet de loi relatif au mariage des personnes de même sexe, actuellement en débat au Parlement, ne comprendrait pas de dispositions relatives à l’assistance médicale à la procréation (AMP). Cette annonce ne surprend guère, cette question ayant été réglée dès l’étape de la discussion en première lecture à l’Assemblée nationale. Toutefois, la question est renvoyée à la loi sur la famille qui devrait être discutée à partir de l’automne et le Comité consultatif national d’éthique a été saisi de la question. Son avis, qui est attendu pour le mois d’octobre, est consultatif. Le moment venu, il faudra donc que le président de la République, le gouvernement et le Parlement décident si, oui ou non, ils souhaitent étendre aux couples de même sexe, l’accès à l’AM

Sera-t-il dès lors possible de maintenir séparées les questions du mariage des couples de même sexe et leur accès à l’AMP ? Cela semble difficile.

D’abord, la logique du texte actuel est déjà parfaitement liée à l’AMP. Dans son état actuel, le projet de loi étend aux couples de même sexe le bénéfice des dispositions relatives à l’adoption plénière, notamment l’article 345-1 du Code civil qui dispose que l’adoption plénière de l’enfant du conjoint est permise lorsque l’enfant n’a de filiation légalement établie qu’à l’égard de ce conjoint. Cette situation est typiquement celle dans laquelle se trouve l’enfant conçu, dans le cadre d’un couple de femmes, par AMP réalisée à l’étranger en fraude aux dispositions d’ordre public de la loi française. Dans cette hypothèse, l’enfant voit sa filiation établie à l’égard de celle des deux femmes qui l’ont mis au monde. La branche paternelle de sa filiation est vacante en raison de l’anonymat du don de sperme. L’enfant sera donc adoptable au sens de l’article 345-1, 1° du Code civil. Dès lors, quand bien même le projet de loi sur la famille ne remettrait pas en cause l’altérité sexuelle comme condition d’accès à l’AMP, le mécanisme de l’adoption permettra aux couples qui en auront les moyens de contourner l’interdit. Ce constat doit conduire à se poser la question soulevée par la mission parlementaire sur la bioéthique en 2009 : "la fonction protectrice assurée par la loi ne serait-elle pas réduite à néant s’il suffisait de se rendre à l’étranger pour la contourner en étant assuré, à son retour en France, de voir sa situation ‘régularisée’ ? Ce faisant, n’encouragerait-on pas le tourisme procréatif ?" (AN, 2009, Rapport d’information n° 2235, p. 196).

En outre, en encourageant ainsi le tourisme procréatif, la loi créera, nécessairement une situation d’inégalité entre, d’une part, les couples de même sexe pouvant assumer, sur leurs deniers et sans remboursement par l’assurance maladie, le coût de l’insémination réalisée en Belgique ou en Espagne et, d’autre part, ceux qui n’en auront pas les moyens. On sait d’expérience que ce genre d’inégalité n’est pas tenable à terme et pourrait fragiliser le maintien de l’impossibilité d’accès à l’AMP pour les couples de même sexe.

Enfin, on peut aussi estimer que la Cour européenne des droits de l’homme n’acceptera pas que des personnes se trouvant dans des situations juridiques identiques – le mariage – soient traitées différemment. Si les couples hétérosexuels mariés peuvent accéder à la PMA, refuser cet accès aux couples homosexuels mariés pourrait être constitutif d’une discrimination en raison de l’orientation sexuelle.

Source