De l’obligation de reconnaître un droit d’adoption à TOUS les couples mariés !

Le point de vue de la Cour Européenne des Droit de l’Homme au sujet de l’adoption d’enfants par les couples homosexuels est simple : l’obligation de reconnaître un droit d’adoption à TOUS les couples mariés  !

Contrairement à la présentation médiatique qui en est faite, la question du mariage homosexuel ne peut pas être détachée de celle de la reconnaissance d’un droit à l’adoption par ces mêmes couples.

En effet, une analyse de la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l’homme (CEDH) démontre que le mariage et l’adoption sont liés. La reconnaissance d’un droit à se marier entraînerait nécessairement un droit à adopter. Et pour cause, si les Etats disposent d’une marge d’appréciation nationale dans la définition des statuts matrimoniaux, la détermination de leur régime doit être conforme au principe de non discrimination en raison du sexe (article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales).

I. La définition du régime d’adoption en fonction du statut matrimonial

L’abandon du critère de l’intérêt supérieur de l’enfant.

La prise en compte de « l’intérêt supérieur de l’enfant » (article 3.1 de la Convention de New York) ne suffit plus à refuser une demande d’adoption émanant d’une personne homosexuelle.

Initialement, dans un arrêt Frette contre France du 26 février 2002, la Cour admet que les autorités nationales ont légitimement et raisonnablement pu considérer que le droit de pouvoir adopter dont le requérant se prévalait trouvé sa limite dans « l’intérêt supérieur des enfants » susceptibles d’être adoptés, nonobstant les aspirations légitimes du requérant et sans que soit remis en cause ses choix personnels.

Dans l’arrêt EB contre France du 22 janvier 2008, la Cour condamne le fait que l’homosexualité de la requérante a été prise en compte de façon décisive par les autorités pour rejeter sa demande, alors que le droit français autorise l’adoption d’un enfant par une personne célibataire quelque soit sa sexualité. Cet arrêt ouvre ainsi la voie à l’adoption par une personne célibataire homosexuelle.

Dernièrement, dans un arrêt Gas et Dubois c. France du 15 mars 2012, la Cour EDH a définitivement abandonné le critère de « l’intérêt supérieur de l’enfant » pour apprécier la conformité de la décision de refus d’adopter adressée par les autorités à un couple homosexuels pacsés.

La prise en compte du statut matrimonial.

Désormais, la Cour se contente d’apprécier si le régime de traitement est identique entre les couples homosexuels et les couples hétérosexuels de même statut.

Dans l’affaire Gas et Dubois c. France France du 15 mars 2012, la Cour EDH a estimé, d’une part, qu’on ne saurait considérer que les requérantes en concubinage se trouvaient dans une situation juridique comparable à celle des couples mariés concernant l’adoption. D’autre part, la cour EDH n’a pas relevé de différence de traitement basée sur l’orientation sexuelle des requérantes puisque les couples hétérosexuels pacsés se voient également refuser les adoptions simples

Logiquement, la Cour conclu de manière prospective en répondant positivement à l’argumentation des requérantes selon laquelle les couples hétérosexuels pacsés peuvent échapper à cette interdiction d’adopter en se mariant. Ainsi, la Cour a réitéré ses conclusions concernant l’ouverture du mariage aux couples homosexuels (arrêt Schalk et Kopf c. Autriche).

II. La nécessité pour la France de maintenir sa souveraineté dans la définition de la « famille ».

La possibilité de maintenir une marge d’appréciation nationale.

Tel que reconnu par la jurisprudence de la cour EDH, les Etats disposent d’une marge d’appréciation en matière de définition des statuts matrimoniaux.

Les Etats sont donc libres de limiter l’accès au mariage aux seules unions hétérosexuelles. C’est la raison pour laquelle 39 Etats parties à la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’homme et du citoyen ne reconnaissent légalement pas le « mariage » homosexuel. Seul 8 Etats, ont reconnu que les couples gays et lesbiens qui se marient ont les mêmes droits que les couples hétérosexuels (Pays-Bas, Belgique, l’Espagne, la Suède, le Portugal, l’Islande et le Danemark)

La création d’un statut matrimonial autre que celui du « mariage ».

La seule solution pour que la France conserve sa marge d’appréciation nationale dans la définition de la famille est soit de créer un nouveau régime matrimonial, soit de renforcer le statut du PACS en créant de nouveaux droits répondant à de nouveaux besoins juridiques.

Par la suite, la Parlement restera libre de faire évoluer le régime de ce statut matrimonial sans subir les à-coups jurisprudentiels de la Convention Européenne des droits de l’Homme. Ce choix de souveraineté permettra aussi d’appréhender avec plus d’acuité les avantages et les limites de l’adoption homoparentale en bénéficiant de l’expérience des pays l’ayant récemment admise.